domenico riccio

Domenico Riccio ha conseguito la Laurea in Giurisprudenza, una Specializzazione in Diritto Civile, un Dottorato in Diritto Privato e Diritto della Navigazione, un Master in Economia dei Tributi, un secondo Dottorato in Diritto Tributario e Diritto Commerciale.
Ha partecipato a due PRIN (Progetto di ricerca di Rilevante Interesse Nazionale), rispettivamente in Diritto Privato e in Diritto Tributario (quest’ultimo sul processo tributario telematico).
Avvocato, docente presso varie Università (LUISS Business School, Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze, Università degli studi del Molise, Università telematica Pegaso) è relatore in convegni ed incontri di studio.
Attualmente si occupa di programmazione, controllo di gestione, internal audit e regulatory compliance.
È autore di oltre un centinaio di scritti tra monografie, saggi e note per i tipi della Giuffrè, Cedam, Utet, Giappichelli e per le più importanti riviste giuridiche italiane.
Nel tempo libero suona il piano (Dix Petites Fleurs) e scrive storie (Elia, Giuliano, Gautama).
Di recente ha riunito le sue opere in 43 volumi e 1 album:
1. (1997) Erasmo
2. (2003-2007) La mobilità
3. (2004-2006) La riservatezza I – Saggi
4. (2008) La riservatezza II – Manuale
5. (2008) La riservatezza III – Schemi
6. (2004-2007) Il contratto
7. (2003-2008) La responsabilità I – Il danno tanatologico e altri saggi
8. (2004-2008) La responsabilità II – La responsabilità da disastro e altri saggi
9. (2003-2007) I contratti I – Mediazione e comodato. Contratti infragruppo
10. (2002-2009) I contratti II – Trasporto Handling Ormeggio
11. (2005) Il gioco I – Manuale
12. (2006-2008) Il gioco II – Saggi
13. (2010) Il gioco – III Commentario
14. (2005) Le rendite
15. (2005-2007) Gli interessi
16. (2007) Le famiglie I – Orientamenti introduttivi
17. (2007) Le famiglie II – Un approccio comparativistico. Le convivenze omosessuali
18. (2007) Le famiglie III – La normativa in materia
19. (2007) Le famiglie IV – I rapporti personali e patrimoniali
20. (2007) Le famiglie V – La regolamentazione pattizia. La fine della convivenza
21. (2007-2010) Le famiglie VI – Prospettive
22. (2006) I contratti aleatori
23. (2006) L’intermodalità I – Dal trasporto modale alla mobilità
24. (2006) L’intermodalità II – La regolamentazione della mobilità
25. (2006) L’intermodalità III – I contratti di mobilità
26. (2007-2009) La conciliazione giudiziale
27. (2009) Il contratto di swap
28. (2005-2010) Il processo tributario I – Saggi
29. (2009) Il processo tributario II – Schemi
30. (2012) Il processo tributario III – Commentario
31. (2011-2012) Fiori – Maria Sofia di Baviera, Margherita Sarfatti, Oriana Fallaci, Rita Levi Montalcini
32. (2011-2014) Il lavoro e la ricreazione
33. (2014) La prova tributaria I – La prova nel sistema tributario
34. (2014) La prova tributaria II – La rappresentazione degli imponibili nel procedimento tributario
35. (2014) La prova tributaria III – La rivelazione dell’obbligazione tributaria nel processo
36. (2006-2012) Diritto tributario I – I principi
37. (2005-2017) Diritto tributario II – I singoli tributi
38. (2006-2012) Diritto tributario III – L’accertamento
39. (2006-2017) Diritto tributario IV – Gli istituti deflativi e la riscossione
40. (2015) Elia
41. (2015) Elia (edición en español)
42. (2016) Giuliano
43. (2017) Dix Petites Fleurs
44. (2017) Gautama
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Qui di seguito elencate, in ordine inverso:
Gautama
Un mondo meraviglioso esiste,
un mondo meraviglioso
davanti ai nostri occhi come nei nostri cuori,
ma noi non ci vogliamo credere e non vogliamo vederlo.
(Scritto nel 2017)
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Dix Petites Fleurs

(Scritto nel 2017)
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Giuliano
A chi non vede e a chi non ne ha bisogno io dico: Dio è colpevole! Il più colpevole! Il colpevole dei colpevoli! Di tutti i peccati dell’universo. Poiché Egli ha fatto cieli e terra. Per questo lo abbiamo messo a morte.
Ha avuto giustizia. Quella migliore che gli si potesse offrire! È stato giudicato. Giudicato da Anna, Caifa, Pilato ed Erode. E poi ancora da Pilato e dal popolo.
Tutti lo hanno giudicato.
Tutti lo hanno giudicato colpevole!
Dio non è stato ucciso da uno squilibrato, da un pazzo o da un fanatico. Non è stato assassinato. È stato condannato a morte da un tribunale regolare al termine di un regolare processo secondo le leggi. Il sistema e l’ordinamento degli uomini, in esecuzione delle proprie leggi umane, ha condannato a morte Dio.
Tutti lo hanno voluto colpevole! Abbiamo trovato il colpevole. Egli si è fatto colpevole! Si è fatto colpevole per noi.
Ma era colpevole. Colpevole di essere Dio. Di essere senza peccato. Di non essere conforme alle nostre regole …
Quindi abbiamo fatto Giustizia. Giustizia: il mostro che tutto assorbe, che ha ragione e che non comprende ragioni.
E tu Lettore, guarda il Sole! Che vedi? La scorgi la sua grandezza? E l’inutilità della grandezza? Egli è innocente! Innocente, capisci? Eppure lo abbiamo condannato a bruciare in eterno! A bruciare per noi! Egli ci dona la luce e la vita! Anche lui ucciso al termine di un processo giusto!
Ma la sua sconfitta è pure la sua vittoria: un innocente condannato a bruciare in eterno!
Noi prendiamo vita da un condannato al rogo eterno.
Tremendo è il destino del Sole: bruciare per sempre dannato!
Se solo sapessimo quanto costa al Sole bruciare non disdegneremmo i nostri giorni. Neanche quelli peggiori. Ogni attimo sapremmo santificare.
Cosa avrà mai commesso? Non so. Ma occorre diventare ciechi alle cose del mondo per comprendere quelle di Dio!
(Scritto nel 2016)
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Elia (edición en español)
Entonces te diré mi sueño.
Dos hombres caminaron hacia la bóveda del templo discutiendo sobre los justos acerca de Dios en el rito. Mientras tanto, uno cayó en un pozo. Inmediatamente comenzó a lanzar una embestida contra su amigo porque él era la causa de su desgracia. El amigo no se dejó engañar por sus palabras. Se quitó la bata y la vertió en el pozo, así que la sacó y guardó.
Y estos simplemente escaparon al peligro, así que recurrió a su salvador: «¿Ahora esperas que te lo agradezca?».
Pero su amigo le respondió: «No. El Señor me ha dado la gracia de salvar tu vida, pero no me ha permitido hacerte sabio».
(Escrito en 2015)
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Elia
Così a te racconterò il mio sogno.
Due uomini camminavano alla volta del tempio discutendo animosamente sul giusto riguardo a Dio nel rito. Nel mentre, uno dei due cadde in un pozzo. Subito cominciò ad inveire contro l’amico perché a suo dire era la causa della sua sventura. L’amico non si lasciò trarre in inganno dalle sue parole. Si tolse la veste e la getto nel pozzo e così lo tirò fuori e lo salvò.
E questi appena scampato al pericolo così si rivolse al suo salvatore: «Ora ti aspetti che io ti ringrazi?»
Ma l’amico gli rispose: «No. Il Signore mi ha concesso la grazia di salvarti la vita, ma non mi ha permesso di renderti saggio».
(Scritto nel 2015)
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Diritto tributario IV – Gli istituti deflativi e la riscossione
«Perché a chiunque ha sarà dato e sarà nell’abbondanza; ma a chi non ha sarà tolto anche quello che ha»: così Matteo al capitolo 25, versetto 29. È la parabola dei talenti, una pagina difficile e del Vangelo.
Al di là di tutto è in atto una trasformazione economica profonda, che – a tacer d’altro – mostra la volontà del nostro sistema a rendersi quanto più resiliente possibile, ovvero a resistere ed a sopravvivere in una «economia della crisi» o nella «grande depressione secolare».
Ebbene in una economia della crisi le difficoltà delle imprese e delle famiglie vanno governate e risolte senza – da un lato – intenti giudicatori e di stigma sociale («tu hai sbagliato, hai fatto la cosa sbagliata») né paternalistici («non ti preoccupare»), ma con professionalità e umanità.
A volerla dire tutta, alla mia generazione è stato insegnato che dalle difficoltà è nata la civiltà greca e quindi quella occidentale.
Sono stati i greci a ricordarci, per tutti mi limito ad Eraclito, che la via in su e la via in giù sono la stessa e la medesima via (per non dire di Ermete Trimegisto della tavola smeraldina per cui «ciò che è in basso è come ciò che è in alto e ciò che è in alto è come ciò che è in basso per fare i miracoli di una sola cosa»).
La stessa differenziazione tra evo antico e moderno si baserebbe sul fatto che prima ad ogni carestia l’uomo moriva come il proprio bestiame, nell’evo moderno, invece, l’uomo ha imparato a porre rimedio e quindi a non morire ad ogni carestia.
Ha imparato la resilienza. Ha imparato – diremmo nella teoria dei conflitti – che non si fugge di fronte al problema, perché la soluzione è nel problema, è una parte di questo e non la si ritrova altrove.
Allora il significato della parabola dei talenti è difficile solo se non la si legge tutta. Nella stessa infatti viene punito non chi ha poco, ma chi non si spende, non investe, non rischia.
Quando ci si chiude in se stessi per paura di perdere il poco che si ha si perde perfino quel poco che si ha.
Allora bisogna aprirsi, senza paura di non riuscire, perché abbiamo avuto di dire all’inizio che la strada del successo è costellata da insuccessi e la via del progresso è fatta anche di tanti fallimenti. Se l’ordinamento è consapevole di questo saprà dire al cittadino come Luca capitolo 15, versetti 22-24 «Ma il padre disse ai servi: Presto, portate qui il vestito più bello e rivestitelo, mettetegli l’anello al dito e i calzari ai piedi. Portate il vitello grasso, ammazzatelo, mangiamo e facciamo festa, perché questo mio figlio era morto ed è tornato in vita, era perduto ed è stato ritrovato. E cominciarono a far festa».
(Scritto tra il 2006 e il 2017)
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Diritto tributario III – L’accertamento
Dopo le variazioni apportate dai menzionati provvedimenti legislativi, l’art. 32, primo comma, n. 2, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 dispone che i prelevamenti e gli importi riscossi nell’ambito dei rapporti con gli intermediari finanziari sono «posti come ricavi o compensi a base delle stesse rettifiche ed accertamenti, se il contribuente non ne indica il soggetto beneficiario e sempreché non risultino dalle scritture contabili».
Non v’è dubbio che si tratta di una doppia presunzione, visto che un prelievo non può sicuramente dare origine ad un ricavo; piuttosto dai prelevamenti non giustificati si presume l’esistenza di «costi in nero» e da questi ultimi si ritiene provata la sussistenza di ricavi non dichiarati. In altri termini, il ragionamento sotteso è che se vi sono dei prelevamenti che non hanno giustificazione vuol dire che il contribuente ha acquistato «in nero» e, quindi, ha conseguito dei ricavi altrettanto «in nero».
La norma, pertanto, crea uno squarcio nella opzione concettuale aprioristica per la quale non è mai possibile ed è sempre irragionevole far presumere la sussistenza di un fatto da un altro fatto a sua volta presunto.
La questione è in realtà concettualmente molto semplice: perché si possa effettuare una presunzione occorre partire con la induzione da un «fatto noto», da tale fatto si fa scaturire la prova di un altro – non verificato di per sé – ma tramite il processo logico che lo ritiene appurato in operazioni di normalità statistica.
Tale secondo fatto, quindi, si assume provato perché – per l’id quod plerumque accidit – all’accadere del primo, accade anche il secondo, tranne in ipotesi di svolgimenti straordinari della concatenazione degli eventi. Quindi, nel caso in cui la parte non provi tale svolgimento straordinario, il secondo fatto si intende provato. Da ciò potrebbe continuarsi anche per un terzo fatto, sempreché questo sia conseguenza logica del secondo e che dal secondo al terzo non siano intervenuti eventi anomali.
Per contro, l’affermazione contraria è frequente tanto nella giurisprudenza quanto nella dottrina. Si tratta di verificare allora se, a fronte di un atteggiamento così tradizionale esistano buone ragioni.
(Scritto tra il 2006 e il 2012)
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Diritto tributario II – I singoli tributi
Il nostro sistema tributario presenta una molteplicità di fonti impositive ma due fondamentali: il reddito ed il consumo.
L’IRPEF è l’Imposta sul reddito delle persone fisiche prevista dall’ordinamento tributario nazionale, istituita con DPR 597/1973, per cui conteneva 32 aliquote, dal 10% al 72%, per gli scaglioni di reddito da 2 a 500 milioni di lire, e attualmente disciplinata dal titolo I del DPR 917/1986, Testo unico delle imposte sui redditi, TUIR.
Essa presuppone il possesso di redditi in denaro o in natura, rientranti nelle categorie elencate nell’art. 6, TUIR, e si caratterizza per una duplice tendenza: una personale e una progressiva
Dalla natura personale dell’imposta consegue che, ai fini della determinazione della stessa, si tenga in considerazione la complessiva situazione personale e familiare del contribuente, attraverso il riconoscimento di un sistema di deducibilità, in cui rientrano gli oneri deducibili e di detraibilità, riguardante le detrazioni per carichi di famiglia, per tipologia di reddito e per oneri sostenuti.
La natura progressiva dell’imposta, invece, risiede nella previsione di differenti aliquote di tassazione, che aumentano in misura più che proporzionale rispetto all’incremento del reddito, come previsto dall’art. 11, TUIR.
L’imposta sul valore aggiunto (Iva) si configura come tributo “indiretto”, in quanto non colpisce direttamente la capacità contributiva di un soggetto nelle due forme tipiche del patrimonio o del reddito, bensì il consumo, ossia un altro indice della stessa capacità contributiva (art. 53 Cost.) che indirettamente rivela l’esistenza di una ricchezza.
L’imposta sul valore aggiunto è stata creata in sede europea ed è stata introdotta negli Stati membri dell’Unione attraverso due direttive (Direttive 11 aprile 1967, nn. 227/67/CE e 228/67/CEE). In sostanza, le due direttive individuarono gli elementi essenziali di un sistema comune d’imposta in un mercato comune, definendo principalmente la struttura, il meccanismo e la procedura di applicazione del tributo.
Un processo effettivo di “omogeneizzazione” della normativa Iva tra gli Stati membri della Comunità, fu avviato, però, con la direttiva comunitaria n. 77/388/CE del 17 maggio 1977 (c.d. VI direttiva) che ha ridotto drasticamente il margine di discrezionalità precedentemente riconosciuto agli Stati membri in sede di recepimento della normativa comunitaria ed ha dettato, altresì, regole di applicazione del tributo uniformi per tutto il territorio comunitario, individuando i principi fondamentali ed immutabili dell’imposta.
(Scritto tra il 2005 e il 2017)
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Diritto tributario I – I principi
Il diritto tributario è il complesso sistematico di norme e principi che presiedono all’istituzione e all’attuazione dei tributi.
Il termine erario è oggi comunemente usato come sinonimo di “finanze dello Stato”, per distinguere quest’ultime da quelle degli enti locali. In origine l’erario era il tesoro del popolo romano (dal latino aerarium, a sua volta da aes “bronzo”, letteralmente “riserva di monete”), conservato nel tempio di Saturno e perciò detto, oltre che aerarium publicum o populi Romani, anche aerarium Saturni. Vi si conservavano i proventi delle imposte, dei tributi, delle vendite di cose pubbliche, delle indennità di guerra e delle prede, i contratti pubblici, i rendiconti finanziari dei magistrati, i registri censori, i testi delle leggi e dei senato-consulti, i protocolli delle elezioni e dei giuramenti dei magistrati.
Durante l’età imperiale, l’erario divenne il tesoro del Senato romano, differenziandosi così dal fisco, il patrimonio privato dell’imperatore.
Successivamente le entrate delle province imperiali, e in parte di quelle senatorie, furono devolute al fisco imperiale, e l’importanza dell’erario andò diminuendo, tanto che e nel 3° sec. d.C. esso si ridusse a cassa municipale della città di Roma.
Nel Medioevo, il termine erario designava la cassa, camera e amministrazione finanziaria in genere, ed anche lo stesso cassiere o camerlengo. Poi in età moderna passò ad indicare le finanze dello Stato.
Nell’ambito del fisco, invece, rientra il potere pubblico, tanto quello statuale centrale quanto quello locale, nella sua attività finanziaria e in particolare nei suoi rapporti con i contribuenti.
Originariamente nel diritto romano fiscus (da “fiscus Caesaris”, ossia “cesto” o “cassa” di Cesare) designava, come specificato poco sopra, la sostanza e la cassa dell’imperatore, distinta da quella del popolo: l’erario, appunto.
Ad Augusto risale l’istituzione di casse speciali, i cosiddetti “fisci”, alimentati con entrate provinciali e demaniali. Con Claudio si ebbe la centralizzazione e il potenziamento del fisco, ma sarà solo sotto i Flavi che il sistema si affermerà definitivamente.
Nel corso del tempo fiscus venne a designare il complesso dei beni dell’imperatore di provenienza pubblica e devoluti a scopi collettivi, sottoposti a un privilegium fisci, un diritto privilegiato, e distinti dal suo patrimonio privato.
Il fisco fu quindi istituito per soddisfare l’esigenza di contabilizzare spese ed entrate delle province imperiali e andò affiancandosi all’aerarium, spesso in difficoltà finanziarie, fino a soppiantarlo del tutto.
Da tale concezione si passò poi a quella che vede attribuita al fisco la titolarità di tutti i diritti patrimoniali, i quali, oggi, fanno capo allo Stato.
Il diritto tributario attuale ha ad oggetto l’imposizione, a favore di soggetti di diritto pubblico, di prestazioni patrimoniali.
Esso regola i mezzi e le procedure finalizzate al reperimento delle risorse finanziarie primariamente necessarie per sostenere la spesa pubblica in generale, ossia dei finanziamenti che lo Stato e gli Enti pubblici devono erogare al fine di svolgere le loro funzioni.
Nel diritto tributario dunque rientra lo studio di tutto ciò che è tributo e, quindi, l’imposta, la tassa, il contributo e il monopolio fiscale.
(Scritto tra il 2006 e il 2017)
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La prova tributaria III – La rivelazione dell’obbligazione tributaria nel processo
In primo luogo, si è cercato di manifestare che i fatti tributari, pur nella loro rappresentazione numerico-contabile, non sono né veritieri né oggettivi e restano indenni ad ogni approccio conoscitivo per quanto scientifico.
A tanto si è aggiunto che i metodi di accertamento che l’ordinamento predispone per il disvelamento di tali fatti, si disinteressano di quest’ultimi e propongono – in sostituzione – propri specifici fatti tributari (sempre più astratti e lontani dalla materia dell’imposta interessata) che vengono più o meno provati, a loro volta, dalla motivazione dell’accertamento medesimo e quindi con argomentazioni e ragionamenti.
La motivazione, poi, unitamente alla struttura impugnatoria del processo tributario, limita il thema decidendum sicché mai viene rimessa al giudicante la conoscenza della capacità contributiva del soggetto accertato ma unicamente la validità secondo le regole logico-giuridiche della speciale e distinta capacità contributiva rappresentata nell’accertamento e provata dalla sua inferenza motivazionale, per come sublimata e filtrata ai meccanismi e finzioni processuali.
Ne viene, in conclusione, che la raffigurazione dei fatti giuridici tributari dell’impresa, non potendo essere oggettiva ed univoca, non può neanche dirsi sostanzialmente veritiera; ne consegue, poi, che a tale quadro nulla aggiunge l’ordinamento poiché (con le tecniche investigative che predispone) si disinteressa alla ricerca dei fatti e li sostituisce (materialmente o attraverso la riqualificazione giuridica) con altri e diversi e sorregge questa nuova distinta rappresentazione sulla scorta della motivazione che le è presupposta e conseguente; se ne trae infine, che il processo tributario nulla oppone a tale meccanismo sostitutivo, sul quale si innesta unicamente per corroborare o demolire la nuova ricostruzione degli imponibili con l’ausilio dei propri congegni processuali tali, se possibile, da allontanarsi ancor di più da quanto avrebbe dovuto essere oggetto di prova, ossia la capacità contributiva.
La cadenzata mera giustapposizione (con ampie soluzioni di continuità tra l’uno e l’altro) degli istituti giuridici tributari che si presentano nel testo mira a far emergere ex se la progressiva astrazione della logica probatoria tributaria (assolutamente controintuitiva).
Infatti, demolito il mito della possibilità di una conoscenza esatta dei fatti tributari, si assiste – nella ricostruzione degli imponibili – alla sostituzione della realtà delle cose con realizzazioni sempre meno effettive e, tanto meno evidenti, tanto più cogenti.
E dunque, laddove non vi è una univoca lettura dei fatti, allora sopperisce la analisi scientifica; allorquando questa non sia incontroversa, prevale il consenso della maggior parte della comunità scientifica; se permane l’incongruenza, si prova con l’accertamento amministrativo, il quale – a sua volta – può essere analitico, ma laddove vi siano elementi tali da poter far decidere per la ricostruzione induttiva e l’amministrazione propenda per essa, allora le risultanze di questa (ricostruzione induttiva) prevalgono sulle emergenze analitiche; quando, poi, perduri un dissidio e per dirimerlo si addivenga al processo, allora, infine, delimitato ed impoverito il thema decidendum a quanto rinveniente nella motivazione dell’atto, si assiste alla sostituzione dei fatti con i risultati delle emergenze processuali per come provenienti dalla applicazione dei congegni tipici.
Sicché, in conclusione, si può ben affermare che la realtà dei fatti soccombe di fronte alla ricostruzione transeunte scientista, la quale – a sua volta – cede davanti alla interpretazione degli eventi formulata dagli uffici e quest’ultima, infine, si piega alle logiche processuali.
A voler proporre un disegno ricostruttivo della capacità probante degli istituti tributari, dovremmo porre la realtà dei fatti all’ultimo gradino ed al primo il giudicato secondo uno schema che potrebbe essere il seguente: realtà fenomenica – ricostruzione scientifica – accertamento analitico – accertamento presuntivo – accertamento induttivo – ricostruzioni logiche ed interventi di qualificazione giuridica – motivazione [portata inferenziale] – onere della prova [conseguenze processuali] – prova documentale processuale – prova presuntiva processuale – prova logica e prova officiosa [compresa la prova tecnica] – non contestazione – rinuncia – giudicato.
(Scritto nel 2014)
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La prova tributaria II – La rappresentazione degli imponibili nel procedimento tributario
Dando credito alle formule matematiche, la rappresentazione degli imponibili non apparirebbe problematica. Sollevando il primo velo intorno alla rappresentazione economica della impresa ci si accorge immediatamente, invece, che essa altro non è che la descrizione «raccontata» e «narrata» della impresa medesima e del suo atteggiarsi in termini «economici», effettuata mediante l’uso di numeri (accanto ai propri descrittori) piuttosto che «a parole».
A tanto è possibile aggiungere qualcosa: la prova, pur senza dover scomodare il concetto di oralità (nel processo), ha certamente bisogno di «materialità». La prova è sempre, grossomodo, un oggetto e, se non è immediatamente tale, lo diventa attraverso la rappresentazione che dell’esperimento viene effettuata. La prova, quindi, viene «incartata» nell’accertamento (del fatto, in primis), e questo viene nuovamente «raccontato» o «narrato» a parole.
Nella maggior parte dei casi la dichiarazione, da sola, dovrebbe esaurire la fattispecie impositiva (accertamento e liquidazione dei tributi). Essa, tuttavia, non esclude che vi siano o possano esservi controlli successivi da parte della Amministrazione.
Alcuni controlli vengono effettuati automaticamente sulla dichiarazione stessa (liquidazione), altri prevedono un esame di sussistenza formale della documentazione collaterale alla dichiarazione medesima (controllo formale).
Più oltre è possibile che le dichiarazioni rese (o non rese) siano sottoposte ad un più approfondito vaglio. Questa è la attività latamente indicata come accertamento.
(Scritto nel 2014)
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La prova tributaria I – La prova nel sistema tributario
Il lavoro si propone di evidenziare il rapporto che sussiste tra il concetto di prova comunemente inteso ed il suo concreto atteggiarsi.
La modalità tecnica mediante la quale lo scritto tenta di raggiungere l’obiettivo enunciato è quella di utilizzare la mera giustapposizione di frammenti giuridici, latamente riconducibili all’alveo delle problematiche probatorie, in progressiva astrazione: dalla osservazione naturalistica dei fatti giuridicamente e, in particolare, tributariamente rilevanti, alla sussunzione e qualificazione degli stessi, alla loro ricostruzione e rappresentazione attraverso i meccanismi accertatori e fino alla rivelazione della verità ad essi sottesa mediante le comuni finzioni giuridiche processuali.
In tal senso si pone l’affermazione di Albert Szent-Györgyi («Scoprire è guardare ciò che tutti guardano e vedere ciò che nessuno vede», Albert Szent-Györgyi, in Bridging the present and the future, Williamsburg, 1985. p. 14), che compendia il metodo ed il fine della tesi, la quale vuole appunto riproporre con i ritmi conosciuti quanto già noto allo studioso salvo lasciar intravvedere che la prova è una scoperta, id est non la ricostruzione aliunde del fatto da provare, ma la creazione della consapevolezza, della comprensione, della conoscenza, dell’illuminazione su ciò che già esiste in rerum natura.
E ciò perché – come si avrà modo di approfondire – tanto la natura quanto la scienza rientrano nella giurisdizione incidentale del giudice tributario.
Conoscere, approfondire, riconoscere, provare. La prova è procedimento razionale volto a stabilire una conoscenza ritenuta valida. La prova così è lo svolgimento del ragionamento (attraverso fatti esterni ulteriori o senza) che vale a convincere della veracità o meno di quanto assunto.
Convincere, però, non equivale a provare. È piuttosto argomentare privo di empirismo e probabilismo che sono parte di prova.
Il concetto di prova è più generale di quello di dimostrazione matematica, che, pur essendo incluso nel primo, non ne esaurisce tutto il significato. Tale osservazione è alla base della classica distinzione tra prova logico-matematica e prova storica: la prima fa riferimento al concetto di dimostrazione proprio delle scienze pure; la seconda fa riferimento a induzioni empiriche o all’esibizione di documenti, oggetti, fatti, testimonianze.
Questa distinzione, già in qualche misura presente nella Retorica di Aristotele, dove si differenzia tra prove non artificiali e prove artificiali, compare negli studi retorici medioevali e rinascimentali, e costituisce, infine, la base di molte riflessioni moderne e contemporanee.
Nella riflessione novecentesca e contemporanea largo spazio ha avuto l’interesse per lo studio della dimensione giustificazionista (esposizione) delle prove in ambito retorico e per l’analisi della dimensione euristica (di scoperta).
(Scritto nel 2014)
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Il lavoro e la ricreazione
Quando tutto ebbe inizio «Dio, nel settimo giorno, portò a compimento il lavoro che aveva fatto e cessò nel settimo giorno da ogni suo lavoro che aveva fatto».
Il primo a riposare è Dio. E il riposo è la gratificazione che Dio dà a se stesso.
Così inizia la Bibbia, infatti. E così finisce pure.
Se si prosegue nella lettura fino all’Apocalisse, si incontra di nuovo: «E un altro angelo, il terzo, li seguì dicendo a gran voce: “Chiunque adora la bestia e la sua statua, e ne riceve il marchio sulla fronte o sulla mano, anch’egli berrà il vino dell’ira di Dio, che è versato puro nella coppa della sua ira, e sarà torturato con fuoco e zolfo al cospetto degli angeli santi e dell’Agnello. Il fumo del loro tormento salirà per i secoli dei secoli, e non avranno riposo né giorno né notte quanti adorano la bestia e la sua statua e chiunque riceve il marchio del suo nome”».
(Scritto tra il 2011 e il 2014)
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Fiori – Maria Sofia di Baviera, Margherita Sarfatti, Oriana Fallaci, Rita Levi Montalcini
Approcciandomi allo studio del ruolo delle donne nell’unità d’Italia non avevo né le idee chiare su quello che avrei trovato né avevo una grande considerazione della ricerca che stavo effettuando.
Due impressioni subito ho avuto.
Ebbene: io, quando studio, prendo appunti. E la prima cosa che mi sono annotata in questo caso è la seguente: “Parliamo di morti”.
Non è vero. Non è vero né in senso letterale né in senso figurato.
Ma vedremo presto perché.
La seconda impressione è stata quella di trovarsi di fronte ad un animale raro, da maneggiare con cura, un prezioso soprammobile, ma alieno rispetto a “noi”.
Estraneo.
“Le donne sono altro” – mi sono detto – “La storia la fanno gli uomini”.
In sostanza, la ricerca storica sul tema è una “ricerca di genere”. Perché in fondo non c’è la storia degli italiani, ma la storia degli uomini che hanno fatto l’Italia. E, forse, la storia delle comprimarie, che magari si sono distinte nei compiti secondari.
Neanche questo è vero.
E il risultato è stato un resoconto composto a sua volta di quattro piccole storie che ha cambiato per sempre l’idea che avevo delle vicende dell’Italia unitaria.
(Scritto tra il 2011 e il 2012)
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Il processo tributario III – Commentario
La natura giurisdizionale delle Commissioni tributarie è stata affermata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 27 dicembre 1974 n. 287. Originariamente, gli organi di giustizia tributaria rientravano nell’ambito della Pubblica Amministrazione, e la fase giudiziale altro non era che la continuazione della fase di verifica.
La VI disposizione transitoria della Costituzione prevede che, entro cinque anni dall’entrata in vigore della Costituzione, il legislatore avrebbe dovuto provvedere alla revisione degli organi di giurisdizione speciale tra i quali rientrano, appunto, le Commissioni tributarie. Con la sentenza 287/1974, la Consulta ha sancito la legittimità costituzionale delle Commissioni tributarie sulla base della considerazione per cui la giurisdizione ordinaria “non sarebbe idonea, per mentalità e insufficienza di cognizioni tecniche, a penetrare i fenomeni economici, a volte complessi, che presiedono alla formazione del reddito”.
Con il dpr 636/1972 il legislatore ha inteso esercitare il potere di revisione di cui alla VI disposizione transitoria della Costituzione.
(Scritto nel 2012)
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Il processo tributario II – Schemi
La giurisdizione tributaria è esercitata dalle commissioni tributarie provinciali e regionali di cui all’art. 1, d.lgs. 545/1992 e dalla Corte di Cassazione, sezione tributaria.
Il processo tributario si instaura ad iniziativa di parte e quindi ad impulso del soggetto al quale è stato notificato l’atto impositivo. tale principio è mutuato dal codice di procedura civile (art. 99 c.p.c.) in quanto la tutela giurisdizionale è realizzabile solo su domanda di parte e non per impulso d’ufficio.
L’iniziativa del processo è un diritto costituzionalmente garantito (art. 24 costituzione) che ha per scopo l’esercizio della giurisdizione riguardo una situazione giuridica controversa in cui la parte stessa è interessata al soddisfacimento del proprio diritto che assume violato.
Il principio della domanda ha una duplice funzione: è strumento di promovimento del processo; determina l’oggetto del giudizio individuando il contenuto della domanda di tutela avanzata dalla parte nei limiti della causa petendi e del petitum.
Nel processo tributario la materia del contendere viene predeterminata dalla motivazione dell’atto impositivo nella quale l’ufficio deve far conoscere al destinatario dell’atto le argomentazioni su cui si fonda la richiesta.
(Scritto nel 2009)
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Il processo tributario I – Saggi
La materializzazione della consapevolezza della sussistenza di un complesso normativo speciale, autonomo ed unitario volto alla regolamentazione del processo dinanzi alle commissioni tributarie (fattore regolante) ha seguito la medesima linea evolutiva di tale regolamentazione (fatto regolato), sicché – iniziata con l’istituzione delle commissioni sull’imposta di ricchezza mobile ad opera della L 14 luglio 1864, n. 1830 – può dirsi compiuta solo con le modifiche apportate dall’art. 12, comma 2, L 28 dicembre 2001, n. 448, all’art. 2, DLGS 546/1992, allorquando, per l’effetto dell’omnicomprensività del nuovo testo del richiamato art. 2, DLGS 546/1992, è venuta a cadere la necessità di un’analitica individuazione delle controversie assoggettate alla giurisdizione speciale, stabilendosi – nel contempo – l’unicità della giurisdizione tributaria.
In tal senso è oggi possibile affermare con sufficiente sicurezza l’esistenza di un diritto processuale tributario – tanto nelle regole ordinamentali quanto nell’esegesi dei giuristi – come branca autonoma del diritto.
(Scritto tra il 2005 e il 2010)
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Il contratto di swap
I derivati sono strumenti che si basano su altre attività finanziarie, dette sottostanti, dalle quali derivano il loro valore: sono pertanto privi di vita autonoma. Tali contratti sono orientati a modificare l’esposizione ai cosiddetti «rischi di mercato» dei soggetti contraenti.
Lo schema negoziale di riferimento prevede generalmente la consegna o l’acquisto a una data futura di uno strumento finanziario a un prezzo prefissato e il regolamento a una data futura del differenziale tra il prezzo (o rendimento) corrente a quella data di uno strumento finanziario di riferimento e quello predeterminato dal contratto.
Nel primo caso il «sottostante» è un elemento effettivo, mentre nel secondo caso il sottostante è «nozionale», in quanto non è previsto lo scambio reale dell’elemento.
Pur nell’estrema eterogeneità delle fattispecie rinvenibili nella pratica, che rende difficili elencazioni o classificazioni esaustive, pare di potere affermare che i più comuni contratti derivati possano essere suddivisi in tre tipologie: i futures, ossia i contratti di acquisto o vendita a termine di grandezze economiche (tipicamente attività finanziarie o loro indici) a prezzo predefinito; le options, ossia i contratti mediante i quali una parte acquisisce il diritto di acquistare (call) o vendere (put) in una data futura una grandezza economica per un prezzo predefinito e la controparte, verso pagamento di un premio, si obbliga, rispettivamente, a vendere o ad acquistare detta grandezza economica per il medesimo prezzo; gli swaps, ossia i contratti mediante i quali due parti scambiano fra loro flussi monetari in entrata o in uscita (per esempio, gli swaps sui tassi di interesse [o interest rate swaps] sono operazioni caratterizzate dallo scambio tra due parti di flussi di interessi facenti riferimento a importi nominali [che non sono oggetto di trasferimento] il cui regolamento avviene in via differenziale; mentre gli swaps su valuta [o currency swaps] sono contratti in cui «le parti si impegnano a versare o a riscuotere a una data prestabilita un importo determinato in base al differenziale del tasso di cambio contrattuale e di quello corrente alla data di scadenza dell’operazione»).
In termini generali, il contratto di swap è l’accordo attraverso il quale due parti (generalmente una piccola o media impresa, ed un ente finanziario) convengono di scambiarsi, in una o più date prefissate, dei cash flows (flussi di cassa) derivanti dall’applicazione di due diversi parametri ad un identico ammontare di riferimento.
A causa di avvenimenti anche non preventivati, può ben accadere che la riuscita del contratto sia quanto meno diversa da quella preventivata dalla parte. Ciò non toglie che in taluni casi di pure evidente difformità il contratto conservi una «funzione apprezzabile» e che pertanto lo stesso verrà mantenuto dalle parti. Ovviamente questo non sempre può avvenire e quando ciò non accade l’ordinamento pone i richiamati rimedi a tutela non solo delle parti, ma del sistema stesso della autonomia privata.
È quindi l’intero sistema dell’autonomia privata che insorge nel momento in cui l’operazione contrattuale non è più sorretta da una giustificazione economica sicché si impone una riflessione sulla possibilità di salvaguardare ancora la pattuizione ovvero porla nel nulla a tutela tanto delle volontà dei privati quanto dell’economia di sistema.
(Scritto nel 2009)
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La conciliazione giudiziale
La conciliazione giudiziale è un istituto di natura processuale che presuppone l’esistenza di una lite pendente e che ha lo scopo di definire il giudizio.
Esso è tipico del processo civile dove è regolato dall’art. 183, comma 1, c.p.c., mentre, in àmbito tributario, è disciplinato dalla disposizione contenuta nell’art. 48 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, recante norme sul processo tributario.
L’intenzione del legislatore era quella di far fronte ad inderogabili esigenze di riduzione delle controversie pendenti tra Amministrazione e contribuenti.
Il fatto che l’ente impositore possa addivenire col soggetto passivo ad una definizione dei valori imponibili concordata è apparso come un cedimento del principio dell’indisponibilità della obbligazione tributaria.
Si sostiene diffusamente infatti che l’obbligazione tributaria crea un vero e proprio diritto in capo al soggetto pubblico, che non può discrezionalmente rinunciarvi, in linea con quanto previsto, rispettivamente, dagli artt. 23 e 97 della Costituzione in merito alla legalità della tassazione ed alla imparzialità dell’operato della pubblica amministrazione.
Tali principi, tuttavia, vanno integrati con il disposto dell’art. 53 della Costituzione in tema di capacità contributiva.
Per cui non è quindi tecnicamente corretto affermare che la parte pubblica – nel dare vita alla conciliazione – rinuncia ad un diritto (per sua natura indisponibile). Infatti, condizione fondamentale per il perfezionamento dell’accordo tra amministrazione e soggetto inciso è la presenza di una pronuncia giurisdizionale di convalida dell’intesa raggiunta dalle parti. Solo tale pronuncia può, dunque, rendere efficace e pienamente legittima la “disponibilità” di un diritto altrimenti irrinunciabile.
Risulta così fondamentale il ruolo del giudice, che non si limita a ratificare quanto già deciso dalle parti, bensì agisce quale garante non solo dei princípi costituzionali di legalità e imparzialità, ma anche e soprattutto del principio di contribuzione in ragione della capacità contributiva rivalutata sulla base del nuovo assetto probatorio e fattuale sottostante all’accordo conciliativo.
(Scritto tra il 2007 e il 2009)
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L’intermodalità III – I contratti di mobilità
La tecnica e l’economia tendono all’unità: tale percorso tuttavia non è seguito con la stessa convinzione dalla normativa.
In questo contesto, diventa difficile mantenere ben saldo il modello del contratto di trasporto tipizzato dal codice civile. Si pensi all’enfasi con la quale si affrontano i problemi dei trasporti intermodali, integrati e combinati i quali, pur presentando in sé una grande capacità innovativa, sotto l’aspetto normativo, comunque, vengono circoscritti in spazi ridotti e, nel momento in cui li si considerano giuridicamente integrati, li si sottopongono ad un sostanziale livellamento sia pure ammettendone le peculiarità di ciascuna disciplina, in specie, con riferimento al regime della responsabilità ed ai relativi criteri di limitazione. Le singole modalità di trasporto alimentandosi le une con le altre, in modo parassitario, hanno finito con il somigliare a questo o a quel contratto, in un miscuglio di tratti qualificanti di ardua rappresentazione. Ne risulta, nel suo complesso, un quadro normativo complicato entro il quale, nel tempo, si sono inseriti — e sono emersi — alcuni elementi che, combinandosi reciprocamente in modo assai vario, si presentano ora in forme diverse e mutevoli. Si è in presenza, quindi, di una normativa molto articolata per quell’incessante generarsi, integrarsi e stratificarsi nelle più disparate dimensioni. Orbene, in presenza di una struttura internamente composita, occorre essere consapevoli del modo in cui le disposizioni legislative si producono, si saldano strutturalmente e funzionalmente le une alle altre, al fine di assolvere alla peculiare funzione d’integrazione fra le diverse modalità dei trasporti, anche disponendo in contrasto.
A sicure, meccaniche, uniformi applicazioni occorre opporre strumenti capaci di rappresentare la vitalità che connota dette relazioni in una prospettiva dinamica, idonea a passare da un piano ad un altro dell’ordinamento, consentendo di cogliere la circolarità delle relazioni e dei reciproci continui rinvii.
(Scritto nel 2006)
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L’intermodalità II – La regolamentazione della mobilità
Con i regi decreti 9 aprile 1860 n. 4061 e 22 dicembre 1861, n. 387 alle province annesse erano stati estesi leggi e regolamenti marittimi vigenti nel Regno di Sardegna. A questa data era già attiva una Giunta (istituita nel settembre 1859), incaricata di riunire la dispersa normativa in materia. Essa si incaricò di elaborare un progetto di codice per la marina mercantile, reso noto nel 1861. Il testo, diviso in due parti (amministrativa e penale), venne dal Ministero della Marina, di concerto con quello della Giustizia, sottoposto all’esame di una Commissione speciale presso il Consiglio di Stato. Questa terminò i suoi lavori il 1° aprile 1862 apportando al progetto importanti modifiche, senza stravolgere tuttavia l’impianto generale. Quindi, nel gennaio 1863, il progetto fu presentato al Senato e affidato ad una speciale Commissione senatoriale, che dopo discussioni ed emendamenti lo trasmise il 2 luglio 1864, accompagnato da relazione, all’Assemblea plenaria. L’esame dell’articolato occupò le sedute tra l’ottobre e il novembre 1864. Approvato, il progetto fu trasmesso alla Camera dei deputati, che l’approvò a sua volta senza discussione. Fu invece il governo, avvalendosi della facoltà concessagli dall’art. 2 della 1. 2 aprile 1865 n. 2260 per l’unificazione legislativa del Regno d’Italia, ad apportare alcune modifiche al testo licenziato dal Senato, al fine di armonizzarlo col nuovo Codice di commercio. Quindi, con r.d. 25 giugno 1865, n. 2360, venne pubblicato il Codice per la marina mercantile, che entrò in vigore il 1° gennaio 1866.
(Scritto nel 2006)
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L’intermodalità I – Dal trasporto modale alla mobilità
Il trasporto è un fenomeno moderno. La vicenda dei trasporti così come oggi li conosciamo è piuttosto recente e non può essere fatta risalire indietro nel tempo oltre la rivoluzione industriale. Anzi si può correttamente assumere che la rivoluzione industriale e la nascita dei trasporti moderni sono strettamente connessi.
Vero è che il trasporto in genere nasce con la stessa appartenenza dell’uomo al genere animale, caratteristica che lo rende «necessariamente mobile», ma è altrettanto vero che il trasporto esso è rimasto confinato per certi limiti nel concetto di trasporto marittimo per secoli, poiché solo nel trasporto marittimo si aveva la consapevolezza della differenziazione di tale attività. Essa nel trasporto marittimo si esaltava nelle specificità, ovvero «si vedeva». Il caricatore consegnava le merci al vettore che si obbligava a consegnarle ad un altro soggetto in un altro luogo, attraversano il mare. In questo caso le posizioni delle parti erano evidenti. Più sfumate potevano invece sembrare nelle altre ipotesi di trasporto per terra. Per cui fintantoché il trasporto rimaneva sostanzialmente quello per mare, si aveva una così intima equiparazione che rendeva i due concetti equivalenti ed interscambiabili.
Con l’industrializzazione, invero, il fenomeno del trasporto, come contratto, e non come «mobilità» intesa in senso lato, diviene un fatto comune ed applicato alle varie modalità, sicché acquista una dignità sua propria. Con l’apparire delle nuove modalità di trasporto, divenute queste un’attività economica industriale, ossia occasione di guadagno per soggetti che intraprendono tale attività economica, si enuclea conseguentemente un concetto di trasporto differenziato dalle singole modalità di navigazione o circolazione. Ossia nell’età moderna si conosce non solo la «navigazione marittima con trasporto», ma in sé il trasporto delle cose e delle persone. Ed il fatto che per trasportare si stipuli un contratto diviene importante atteso che tale servizio diviene in primo luogo sistematico ed in secondo luogo primariamente retribuito in sé. Tale processo attraversa l’età moderna valicandola e giungendo più o meno inalterato sino alla contemporaneità, tant’è che tale processo di enucleazione di un concetto giuridico di trasporto in senso stretto non può dirsi ancora del tutto compiuto.
L’attività di trasporto è stata negli ultimi centocinquanta anni, a sua volta sviluppata dai grandi progressi della produzione industriale. L’economia delle grandi dimensioni (large scale economics) caratteristica della produzione industriale richiede il collocamento di volumi di merci sempre più elevati e quindi anche l’estensione delle aree di mercato. Si è passati dall’industria legata esclusivamente al mercato locale, dispersa in una molteplicità di impianti produttivi di piccole dimensioni all’industria orientata verso il mercato nazionale e internazionale.
(Scritto nel 2006)
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I contratti aleatori
La categoria dei contratti aleatori, tradizionalmente contrapposta a quella dei contratti commutativi, appare indefinita ed incerta. Singolare ne è anche la vicenda legislativa.
Nel c.c. del 1865, traducendo quasi alla lettera il Code Napoléon, se ne dava la definizione («È contratto di sorte o aleatorio, quando per ambedue i contraenti o per l’uno di essi il vantaggio dipende da un avvenimento incerto»: art. 1102), ma non una disciplina giuridica. Nel vigente, del 1942 vengono viceversa previsti esiti normativi, ma non se ne fornisce la nozione. Così essi sono esclusi dalla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1469 c.c.) ed anche dall’azione generale di rescissione (art. 1448 c.c.) ma, tranne che per l’emptio spei (art. 1472 c.c.), non sono nominati i tipi o disegnati i connotati.
È stato compito della dottrina ricostruire la categoria. Si è partiti allora, sulla falsariga del vecchio codice per la vischiosità dei concetti giuridici, dal profilo causale o funzionale di essi, definendoli come quelli in cui al momento della conclusione del contratto è ignota la «vincita» o la «perdita» per ciascuna delle parti, per arrivare poi ad una configurazione mirata essenzialmente sull’elemento strutturale e cioè sulle prestazioni, rinvenendoli allorquando l’entità o la stessa esistenza delle prestazioni siano, al momento della conclusione, incerte, ignorandosi dunque l’an o il quantum della prestazione stessa.
La dottrina più recente ha invece richiesto entrambi gli elementi, funzionale e strutturale, per individuare la categoria.
La ricostruzione attiene alla configurazione interna del negozio in cui è previsto un evento incerto, futuro o comunque sconosciuto, per fissarne le prestazioni. Viceversa, essendo ogni contratto ad esecuzione differita soggetto a variazioni di valore nelle prestazioni (si pensi, ad esempio, al fenomeno della svalutazione della moneta) anche se le stesse sono ben definite, si è parlato di «rischio (o alea) economico» del contratto, distinto dall’alea giuridica, che invece caratterizza la categoria dei veri e propri «contratti aleatori».
Su questo piano del mero rischio economico lo stesso legislatore ha enucleato il concetto di «alea normale», stabilendo che anche i contratti commutativi ad esecuzione differita sono sottratti all’istituto della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta allorquando gli sbalzi di valore delle prestazioni medesime non superano appunto questo limite (art. 1467 c.c.), come può accadere nell’ipotesi di contratto di finanziamento in valuta estera, per il quale deve ritenersi «normale» l’alea relativa alle oscillazioni di valore delle prestazioni originate dalle regolari e normali fluttuazioni del mercato valutario.
In questo senso l’alea «economica» è esterna alla fattispecie ed eventuale; l’alea «giuridica» è interna ad essa e necessaria.
(Scritto nel 2006)
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Le famiglie VI – Prospettive
Il fenomeno della famiglia di fatto si presenta di difficile ricomprensione aprioristica, stanti le sue molteplici implicazioni sociali, e l’approccio comparativistico ne disvela ulteriormente le peculiarità di soluzioni tecniche che si legano alla specificità di ogni sistema.
Ciò non toglie che è possibile ritrovare un comune denominatore delle diverse esperienze, corroborati in tale prospettiva dall’impeto uniformatore dei princípi comunitari, che hanno fatto discorrere di un diritto comunitario della famiglia.
Da altro punto di osservazione, l’attenzione sistematica di cui è stata oggetto la «persona» all’interno della famiglia ha avuto come risvolto normativo la produzione di una regola generale di uguaglianza parificatrice. Corollario ulteriore e non eludibile ne è stato il sorgere di una richiesta di libertà «dalla famiglia». Persa, quindi, la centralità di tale istituto, i singoli partecipanti hanno chiesto di essere meno onerati degli obblighi gravanti in virtú dello status agli stessi addossato.
È stato necessario, pertanto, trovare un nuovo fondamento che giustificasse in qualche modo la permanenza di un istituto, che taluno cominciava a sentire eccessivamente opprimente. Facilmente si è giunti a ritrovare tale presupposto nella cura e nella educazione dei figli, soggetti che subivano la presenza di una famiglia, non avendo – per lo piú – avuto la possibilità di sceglierla e che non potevano soggiacere ulteriormente alle scelte errate di genitori irresponsabili.
Al «patriarcato» si è sostituito il «filiarcato», alla presenza talvolta autoritaria del «capo famiglia» è subentrata l’indisciplinata partecipazione, a volte tirannica, dei figli viziati nella famiglia «puerocentrica».
Quando è intervenuto il legislatore a disciplinare il fenomeno ha sempre tentato di «istituzionalizzare» la convivenza, al fine di riappropriarsi del controllo sociale della famiglia, pur nella diversità delle forme di intervento e degli strumenti adoperati.
La crescente attenzione verso una risposta normativa è tuttavia sintomatica di un bisogno di certezza giuridica che spinge a ritenere conveniente una perdita di autonomia se questa si accompagna ad un contestuale aumento di sicurezza, socialmente percepita quale «valore che sta alla base dei diritti».
Ma la legge, da taluni percepita come punto di approdo di un processo evolutivo irreversibile delle unioni non fondate sul matrimonio, rischia, per contro, di forzare la complessità dell’esperienza umana in uno schema non in grado di fornire risposta alla molteplicità degli interessi coinvolti, come il diffondersi di convivenze fra fratelli, amici, o persone anziane, testimonierebbe.
Lo sfondo teorico a questo variegato universo di esperienze evidenzia come, indipendentemente dalla presenza o meno di una legge, le soluzioni elaborate dalla dottrina nei diversi ordinamenti vadano nella direzione ora dell’esaltazione dell’autonomia negoziale delle parti chiamate a definire esse stesse le regole del rapporto, ora di un semplice rinvio alle norme che disciplinano la famiglia legittima, ora di soluzioni che, pur nel rispetto dell’autonomia privata, impostano il discorso sul binomio autonomia/responsabilità.
(Scritto tra il 2007 e il 2010)
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Le famiglie V – La regolamentazione pattizia. La fine della convivenza
La soluzione contrattuale dei numerosi e complessi problemi patrimoniali della famiglia di fatto, d’altro canto, ha trovato applicazione fin dal medioevo tanto che si hanno testimonianze di contrats de concubinat, in Francia, e cartas de mancebía e compañería, in Spagna, risalenti addirittura ai secoli XIII e XIV e pure nel XVII secolo, allorquando in Francia ebbe ad affermarsi la tesi della nullità di tali atti per contrarietà ai buoni costumi, non mancarono certo autori e giudici favorevoli alla validità di quei contratti a titolo gratuito che fossero giustificati dall’intento rimuneratorio, ovvero da quello di risarcire la ex convivente per il «disonore» arrecatole dal rapporto concubinario, specie allorquando si trattasse di prestazioni alimentari.
Negli ultimi anni, poi, c’è stato un vero e proprio dilagare di pubblicazioni (soprattutto all’estero), di taglio sia teorico che pratico, nelle quali si è suggerito alle coppie conviventi more uxorio di pianificare la vita in comune mediante la stipulazione di apposite convenzioni (cohabitation contracts, Partnerschaftsverträge, contrats de ménage), proponendo talora anche veri e propri modelli e «contratti tipo».
Da diversi anni questa via viene del resto espressamente consentita (si direbbe, anzi, quasi caldeggiata) dal legislatore in taluni sistemi di Common Law, che hanno avvertito la necessità di intervenire al riguardo. Al 1988 risale poi la raccomandazione del Consiglio d’Europa diretta a impedire che i contratti tra conviventi vengano considerati nulli dalle relative disposizioni nazionali per il solo fatto di essere stati stipulati tra persone «living together as an unmarried couple».
Proprio nella direzione della negozialità e non nella imposizione di status (alla maniera di alcuni ordinamenti dell’America Latina), si muovano le soluzioni normative che di recente, in vari paesi dell’Europa continentale, si sono prefissate di affrontare e risolvere i problemi giuridici posti dalle convivenze more uxorio.
(Scritto nel 2007)
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Le famiglie IV – I rapporti personali e patrimoniali
Sotto l’aspetto dei rapporti personali tra i conviventi il quadro normativo che si delinea si presenta privo di riferimenti, sia espliciti che enucleabili in via interpretativa.
La libertà del rapporto interpersonale tra le parti è il fulcro della convivenza non matrimoniale, il che significa che creare delle obbligazioni personali (coabitazione, fedeltà, obbedienza, rispetto) nella unione di fatto snaturerebbe la stessa, privandola di ogni utilità pratica.
Comunque, dal matrimonio nascono una serie di diritti e doveri, che costituiscono lo stato coniugale: fedeltà, assistenza materiale e morale, collaborazione, contribuzione, coabitazione.
L’esistenza di tale complesso di diritti e obblighi reciproci dà luogo alla comunione di vita e d’affetti tra i coniugi.
Nel regime patrimoniale si riscontra la distanza maggiore tra i due organismi della famiglia legittima e di fatto e le difficoltà (apparentemente insormontabili) di applicazione della disciplina codicistica.
Le esigenze che sono alla base del regime patrimoniale tra i coniugi, garanzia della loro eguaglianza, pari dignità del lavoro casalingo rispetto a quello professionale «esterno», sono sicuramente rilevanti anche per la famiglia di fatto e tuttavia non pare ipotizzabile, in assenza di una precisa indicazione normativa, un’applicabilità indiscriminata ed automatica della disciplina in materia di famiglia legittima.
Non si può parlare, quindi, di comunione dei beni e neppure di impresa familiare nell’àmbito della famiglia di fatto. Conseguentemente, quando il convivente ha contribuito all’accumulazione del patrimonio dell’altro sorge il problema della disciplina applicabile.
Medesime problematiche pone il caso del partner che lavora nell’impresa dell’altro.
Del pari, le convenzioni tra i coniugi, non vietate in astratto, che potrebbero richiamarsi in tutto o in parte al regime patrimoniale della famiglia, come disciplinato dal codice civile.
Nell’àmbito del rapporto di convivenza si evidenziano problematiche molto simili a quelle che si riscontrano durante il rapporto matrimoniale, con la differenza, in tale ipotesi, della quasi assoluta mancanza di una normativa di riferimento, specifica od adattabile per analogia, né tantomeno può utilizzarsi in via diretta la normativa dettata in tema di rapporto coniugale, dal momento che la giurisprudenza ha sempre escluso tale estensione, se non altro, tenuto conto del favor matrimonii, sancito nel nostro sistema giuridico dall’art. 29 cost.
(Scritto nel 2007)
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Le famiglie III – La normativa in materia
Un’indagine che abbia ad oggetto la disciplina dei rapporti familiari deve necessariamente iniziare dall’esame della Costituzione, che alla famiglia si rivolge sia direttamente, sia indirettamente, appartenendo la comunità familiare al novero delle formazioni sociali dove si svolge la personalità dell’uomo (art. 2 cost.).
Alta quindi è la considerazione della famiglia, quale nobile espressione delle vicende umane, momento di affermazione della persona e delle sue peculiarità. Per queste sue prerogative la comunità familiare riceve tutela, anzi la piú ampia tra tutte, da parte della Carta costituzionale.
La particolare valenza che delle norme citate condiziona, infatti, necessariamente ogni ulteriore discorso in ordine alla collocazione della famiglia nell’ordinamento giuridico, essendo il disposto costituzionale all’apice della gerarchia delle fonti.
(Scritto nel 2007)
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Le famiglie II – Un approccio comparativistico. Le convivenze omosessuali
Nell’ampio genus delle convivenze di tipo familiare, accanto a quelle incentrate su un rapporto di coppia eterosessuale con eventuale prole, vanno emergendo altre forme di convivenze (sempre di tipo latamente familiare) instaurate tra persone dello stesso sesso; convivenze che se da un lato cominciano ad accedere nelle aule dei tribunali chiedendo protezione, dall’altro, con movimenti di opinione sempre piú vasti, rivendicano non solo pari dignità sociale, ma una precisa tutela giuridica analoga a quella prevista per la famiglia in senso proprio.
Alcuni legislatori europei si sono mossi per apprestare protezione oltre che alle unioni eterosessuali anche a quelle omosessuali attraverso diverse forme di tutela.
Si va cosí dal riconoscimento di tali unioni con una specifica legge che ammette al matrimonio gli omosessuali parificandoli alle coppie coniugali come si è verificato nel sistema olandese, alla tutela delle convivenze in questione attraverso lo strumento della registrazione dell’unione da cui derivano determinati effetti; registrazione, questa, che risponde alla necessità di prevedere anche per le coppie omosessuali un istituto in qualche modo analogo al matrimonio: come si è potuto rilevare nel sistema danese, norvegese, svedese, spagnolo, tedesco e nello stesso sistema olandese ove la registrazione in questione si pone come modello alternativo al matrimonio omosessuale.
Altro meccanismo, ma piú articolato di protezione della coppia omosessuale, è stato predisposto dal legislatore belga che, con l’intento di parificare la tutela delle unioni omosessuali a quella già in precedenza apprestata per le coppie eterosessuali, ha introdotto nel sistema l’istituto della c.d. «coabitazione legale», che deve risultare fondata sul semplice fatto della convivenza e sulla formale dichiarazione dei partners di voler convivere, dichiarazione da registrarsi all’ufficio anagrafico da cui discendono una serie di effetti sul piano dei rapporti patrimoniali che si instaurano tra i conviventi.
Diversa strada è stata percorsa dal legislatore francese che ha predisposto lo strumento pattizio, utilizzabile sia dalle coppie omosessuali che eterosessuali, inserendo nel code civil la figura del Patto civile di solidarietà (PACS) che è un contratto sottoscritto da due persone dello stesso sesso o di sesso diverso, qualunque sia la natura del loro legame, per organizzare la propria vita comune.
(Scritto nel 2007)
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Le famiglie I – Orientamenti introduttivi
L’ideale di famiglia quale concetto pregiuridico ed innato di comunità di affetti tra un uomo ed una donna fondata sul matrimonio al fine di generare figli continua a rimanere tale ed ad attrarre ancora di più, tanto che esso viene anelato, ad esempio, dalle unioni omosessuali.
Nemmeno può dirsi mutato tanto radicalmente il costume, atteso che in cinquemila anni di storia (cioè sino a quando si spingono le fonti) non è stato inventato un solo nuovo modello di unione di tipo familiare.
Allora che cosa è successo?
Il solo fatto nuovo accaduto è che il moderno Moloch, lo Stato Leviatano ha inglobato in sé sempre più funzioni sicché ha incontrato il problema, che fino a ieri veniva risolto attraverso convenzioni sociali, delle convivenze para-familiari.
Il fenomeno della famiglia si è sempre più giuridicizzato.
Di fronte a questo fatto incontestabile, le reazioni della dottrina, della giurisprudenza e del legislatore si sono fatte scomposte e non misurate.
(Scritto nel 2007)
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Gli interessi
Il tema degli interessi si è affermato come particolarmente delicato e sensibile nella giurisprudenza degli anni ‘90, soprattutto dopo la l. 108/1996 sugli interessi usurari e le successive decisioni che hanno suscitato speranze per i cittadini e preoccupazioni per gli istituti bancari.
La rivisitazione dello stesso è stata conseguenza imprescindibile della nuova esigenza emersa per una maggiore attenzione ad una contrattazione più equa, anche a discapito di quel «dogma della volontà» su cui, fino ad oggi, si fondava esclusivamente il rapporto convenzionale.
La giurisprudenza, infatti, con l’interpretazione delle clausole predisposte dai privati alla luce del dettato Costituzionale che impone a tutti (anche ai contraenti) doveri di solidarietà ormai irrinunciabili per uno Stato di diritto avanzato, ha puntualizzato che non si può più prescindere da un bilanciamento di valori di pari rilevanza costituzionale, id est, da un lato il valore costituzionale della iniziativa economica privata (sub art. 41 Cost.) che appunto si esprime attraverso lo strumento contrattuale e, dall’altro, il concorrente valore di solidarietà nei rapporti intersoggettivi.
(Scritto tra il 2005 e il 2007)
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Le rendite
A costo di apparire paradossali, va espressamente enunciata la vigoria e la floridezza del vitalizio, quale uno dei rapporti tipici oramai tanto socialmente quanto economicamente più importanti. L’erronea sottovalutazione è legata all’equivoca lettera del codice, che esordisce trattando dei modi di costituzione (art. 1872 c.c.), quasi a voler racchiudere la materia negli stretti ambiti del contratto oneroso, donazione e testamento, salvo poi a dettare una disciplina del rapporto che ha un’applicazione certamente più ampia del settore cui viene relegata da un’interpretazione troppo angusta. Invece, anche in questa ipotesi – esattamente come pure accade in tema di rendita perpetua – si deve affermare che il legislatore ha voluto, non solo e non tanto disciplinare il singolo contratto costitutivo di rendita, ma il più ampio genus dei rapporti dei rendita vitalizia, quale che ne sia la fonte originante.
Pur sostenendosi l’obsolescenza della figura, si deve considerare che la cosiddetta decadenza della rendita vitalizia ha interessato non certamente l’area delle rendite in senso lato, bensì soltanto gli aspetti più peculiari delle fonti che storicamente si sono affermate per prime, ovvero il contratto oneroso, la donazione ed il testamento. A queste, però, si sono da tempo sostituite nuove fonti generatrici di rapporti vitalizi, quali – a tacer d’altro – le assicurazioni sulla vita.
D’altro canto, la funzione previdenziale, che prima trovava risposta nelle fonti classiche, non solo non si è esaurita, ma ha trovato nel meccanismo della rendita vitalizia, la possibilità di ovviare ad una molteplicità di bisogni – anche non strettamente economici – tanto la prassi legislativa ha regolamentato una serie di ipotesi di rendite vitalizie, le quali – dati i loro caratteri peculiari – possono sicuramente ritenersi concretare un nuovo genus (quello appunto delle rendite previdenziali).
La molteplicità delle fonti, però, non deve far dedurre una discordanza nei rapporti, i quali pure possono essere regolati dalle norme codicistiche espressamente previste e tutti, qualora non derogati da normativa speciale, trovano nel dettato codicistico la disciplina comune applicabile comunemente.
La fonte sostanzialmente non muta il rapporto. Infatti gli elementi comuni qualificano la struttura del rapporto e ne danno un profilo unitario. Pur essendo diversi gli elementi genetici, il rapporto che ne scaturisce è sempre un’obbligazione di rendita con caratteristiche costanti a prescindere dalla fonte, per cui le norme codicistiche dedicate alla rendita vitalizia, se hanno un vizio, non è certamente quello di essere dettate per un istituto oramai desueto, ma, al contrario, di non riuscire a regolamentare una fattispecie che, data anche la enorme diffusione e la conseguente importanza economica, appare essere particolarmente complessa. Pertanto tali norme, non solo non devono essere caducate, ma il legislatore, presa coscienza del mutamento dell’istituto, le deve riproporre appropriatamente riformulate affinché le stesse possano meglio ricomprendere quelle nuove forme nelle quali attualmente si manifesta il vitalizio.
(Scritto nel 2005)
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Il gioco – III Commentario
Sotto il capo XXI, rubricato «Del giuoco e della scommessa», il codificatore pone – per regolare l’intero settore del gioco – tre soli articoli che iniziano, coerentemente al già sufficientemente icastico titolo («Mancanza di azione»), affermando che «Non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa».
Davvero singolare appare, quindi, la scelta normativa, che palesa la volontà di prendere le distanze da un fenomeno che pure si è voluto disciplinare ed al quale si è voluto attribuire conseguenze giuridiche sul piano civilistico.
È evidente il disagio del regolatore che è palpabile e comprensibile ed è il portato della difficoltà di distinzione tra il fenomeno sociale e quello giuridico del contratto in parola.
E dunque, in soli tre articoli del codice civile e dall’incipit peculiare sono condensate le norme che reggono la terza industria del Paese, con 120 mila addetti e 5 mila aziende collegate, con una raccolta complessiva dell’anno 2009 pari a 54.410 milioni di euro, con un incremento di 6.856 milioni (+14,4%) rispetto all’anno 2008 (47.554 milioni).
Attualmente sono 30 milioni i giocatori in Italia,18 milioni sono saltuari e 12 accaniti. Dal 2002 il settore è in costante crescita in generale ed a ciò si aggiunge che per motivi culturali agli italiani piace giocare: basti pensare che il Lotto è il gioco più antico al mondo ancora attivo.
(Scritto nel 2010)
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Il gioco II – Saggi
Quello dell’alea è un concetto con il quale gli operatori del gioco hanno cominciato a confrontarsi di frequente.
Ma possiamo dire di conoscere una nozione condivisa di alea?
Ebbene, noi utilizziamo semanticamente più concetti di alea nel linguaggio comune, come rischio, azzardo, sorte, ventura.
L’alea, in senso pratico, la si ritrova nella possibilità del verificarsi di un avvenimento favorevole o sfavorevole all’interesse di un individuo. Così genericamente intesa, la si può riscontrare in gran parte degli atti e delle vicende della vita di relazione di un soggetto, ogni qualvolta per tali situazioni si accampi un margine di rischio.
Sebbene conosciuta fin dall’antichità, l’alea trova una compiuta elaborazione solo di recente nell’età dell’Illuminismo ad opera del Pothier ed entra quindi nella redazione del Code Napoléon.
I codici italiani preunitari riproducono fedelmente i concetti elaborati dalla dottrina d’oltralpe e trasfusi nel Code Napoléon.
Nel vigente ordinamento positivo si parla di «rischio» numerosissime volte e nei campi più disparati, mentre i termini «alea», «aleatorio», «sorte» si trovano usati più raramente, sia nella legislazione civile che in quella penale.
Nel codice civile, sostanzialmente manca una nozione di alea, ma si è in presenza di una disciplina inerente gli effetti degli atti aleatori.
L’aleatorietà nel diritto positivo vigente, pure in assenza di un esplicito richiamo, ottiene, quindi, un sostanziale riconoscimento nell’ambito della disciplina contrattuale.
Proprio perché nel codice civile manca una definizione del concetto di alea e della stessa categoria dei contratti aleatori, la dottrina si è sforzata di enucleare e delineare la nozione attraverso le norme ivi previste per il contratto in generale e, più in particolare, per il gioco e la scommessa.
Infatti, nel gioco e nella scommessa prende corpo il fenomeno dell’alea nel suo significato più pieno e pregnante, come espressione di un’esigenza fondamentale degli uomini che, fin dai tempi più antichi, ha caratterizzato tutte le forme di vita associativa: quella di giocare. In questi contratti l’elemento dell’alea costituisce la causa stessa del negozio come previsto e regolamentato dal legislatore.
(Scritto tra il 2006 e il 2008)
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Il gioco I – Manuale
Il fenomeno del gioco, lungi dall’apparire come aspetto giuridico di interesse meramente dottrinale e studiato solo per desiderio di completezza, sta assumendo sempre più una posizione eminente nel panorama economico e, quindi, giuridico dei moderni stati industrializzati, i quali – normalmente – ne detengono il monopolio, proprio in virtù della consistenza economica del fenomeno.
Il gioco sorge storicamente come complemento di cerimoniali religiosi e chi ne prendeva parte godeva di una sorta di impunibilità per le eventuali responsabilità dei danni conseguenti allo stesso. Vi partecipava l’atleta, che era l’uomo libero, il quale si presentava ad una gara non per quaestus causa ma gloriae causa et virtutis e indipendentemente dalle sue (eventuali) qualità atletiche. Il certamen licitum era appunto l’incontro agonistico con carattere pubblico e senza finalità economiche e chi vi interveniva – osservando le regole – non era considerato responsabile nè civilmente nè penalmente neanche della morte dell’avversario. Le obbligazioni che, conseguentemente, trovavano causa in questi giochi erano completamente tutelate, mentre al contrario tutte quelle che non vi potevano essere ricondotte erano ritenute nulle.
(Scritto nel 2005)
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I contratti II – Trasporto Handling Ormeggio
Il trasporto, come dato empirico, si ritiene sia un «fatto» che può esistere anche al di fuori del «diritto».
Lo stesso porsi del problema — e questo va fin da subito sottolineato — presuppone una configurazione del sistema generale del diritto privato la quale, non indulgendo a rigidità di schemi e di concetti, si ispiri a criteri di sufficiente elasticità. Nella «società di massa» una serie sempre maggiore di rapporti (e tra questi anche alcuni rapporti contrattuali di trasporto) vengono di fatto instaurati senza alcuna precedente contrattazione, ma con l’immediato utilizzo di servizi offerti al pubblico. Il rapporto di trasporto (ed i conseguenti diritti e obblighi delle parti) con l’impresa esercente un servizio di linea urbano, ad esempio, non nasce in virtù di una dichiarazione dell’utente, ma solo quando di fatto si sale sul veicolo. Bisogna chiedersi allora se ed in che senso queste vicende, caratterizzate da un’accentuata oggettività e, soprattutto, dalla «anonimità del comportamento», possano essere ricondotte agli schemi individualistici che ispirano la figura contrattuale.
(Scritto tra il 2002 e il 2009)
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I contratti I – Mediazione e comodato. Contratti infragruppo
Una prassi sempre più diffusa, all’interno dei gruppi internazionali di imprese, è rappresentata dalla stipula di accordi in forza dei quali talune funzioni gestionali vengono accentrate nell’ambito di una sola impresa, al fine di ridurre le diseconomie connesse alla presenza di funzioni identiche in tutte le imprese del gruppo e di rendere le stesse più efficienti. La centralizzazione, infatti, assicura l’unicità di gestione e garantisce un completo sfruttamento delle risorse del gruppo.
Da questa esigenza ha trovato causa genetica il c.d. «cost sharing agreement», ossia l’accordo con il quale le imprese appartenenti ad un unico gruppo ripartiscono al loro interno i costi per i servizi centralizzati. È evidente, infatti, che l’accentramento di tali funzioni e, quindi, dei costi connessi in una sola unità del gruppo determina la necessità di ripartirli proporzionalmente su tutte le altre società che, a vario titolo, beneficiano dei servizi connessi a tali funzioni.
Tali negozi, dunque, pur nella sostanziale eterogeneità delle pattuizioni riconducibili a siffatta tipologia di contratto atipico, possono essere definiti come accordi-quadro tra più imprese facenti parte del medesimo gruppo, le quali mettono in comune risorse e competenze per finanziare e ripartire i costi e i rischi relativi alla tecnologia di produzione di cespiti, ovvero per ottenere beni, servizi o diritti. Ciò in una ragionevole prospettiva di vantaggi economici reciproci proporzionati alle rispettive contribuzioni e tenuto, comunque, conto delle rispettive attività, quindi una prospettiva eminentemente economico-aziendale.
Il cost sharing agreement o contratto di ripartizione dei costi, quindi, consiste nell’accentramento, presso un’unità del gruppo, di servizi di vario genere, le cui attività e i cui risultati sono messi a disposizione delle varie sezioni dell’impresa sulla base di criteri di imputazione determinati.
In un contesto economico caratterizzato oramai da una dimensione multinazionale, assume una sempre maggiore importanza la scelta del paese in cui allocare i propri investimenti. La funzione all’interno di un gruppo che certamente meglio si presta ad una localizzazione finalizzata ad una migliore gestione delle variabili economiche locali è la tesoreria: la possibilità di accentrarla in capo ad un’unica società, la quale gestisca tutte le transazioni per conto dell’intero gruppo, rende molto agevole sfruttare le legislazioni più vantaggiose dei vari paesi.
Nei gruppi imprenditoriali, nazionali e internazionali, l’ottimizzazione delle risorse finanziarie può essere raggiunta tramite l’analisi e la gestione dei flussi.
L’allocazione delle risorse monetarie delle società con maggiore liquidità a favore di altre consociate operative permette di ridurre i costi complessivi derivanti dall’accesso al credito. Tale obiettivo può essere raggiunto dall’utilizzazione di contratti di finanziamento inter-societari e dai contratti di conto corrente inter-societari, questi ultimi denominati anche contratti di tesoreria accentrata o di cash pooling.
Entrambe le tipologie contrattuali consentono di migliorare la gestione dei flussi di cassa e di conseguire un adeguato risparmio nell’allocazione delle risorse finanziarie.
Tra le varie forme di finanziamento a disposizione dei gruppi multinazionali, il cash pooling, che letteralmente significa accentramento di liquidità, rappresenta dunque uno degli strumenti più utilizzati per la gestione ottimale dei flussi finanziari, in quanto consente una gestione centralizzata del fabbisogno finanziario del gruppo mediante il trasferimento a una società cosiddetta «tesoreria» (normalmente la società capogruppo) dei saldi attivi e passivi dei singoli c/c intestati alle varie società.
(Scritto tra il 2003 e il 2007)
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La responsabilità II – La responsabilità da disastro e altri saggi
L’esigenza di proteggere il pianeta e lo studio dei mezzi per rimediare alle aggressioni all’ambiente sono divenuti già da decenni problemi prioritari.
Tuttavia è solo negli ultimi anni che viene avvertita come indispensabile dagli operatori del settore una risposta giuridica in merito alla prevenzione, alla repressione ed al risarcimento dei danni provocati da talune specifiche attività intrinsecamente pericolose per l’ambiente marino.
In particolare, la questione venne percepita come non più rinviabile a seguito di specifici e disastrosi casi, che hanno indotto la Comunità internazionale a dotarsi di una normativa uniforme, concretizzatasi successivamente in una serie di convenzioni settoriali, tra le quali vanno annoverate sicuramente la Convenzione internazionale sulla responsabilità civile per danni conseguenti all’inquinamento da idrocarburi (adottata a Bruxelles il 29 novembre 1969 e nota come CLC), la Convenzione sulla creazione di un fondo internazionale per il risarcimento dei danni da inquinamento da idrocarburi (adottata anch’essa a Bruxelles il 18 dicembre 1971, denominata IFC) che costituisce un’integrazione della prima, la Convenzione di Parigi del 29 luglio 1960 sulla responsabilità civile nel campo dell’energia nucleare, completata dalla Convenzione complementare di Bruxelles del 31 gennaio 1963 e dalla Convenzione di Bruxelles del 17 dicembre 1971 che ne garantisce l’applicabilità e, infine, la Convenzione di Bruxelles del 25 maggio 1962 sulla responsabilità per l’armatore di nave nucleare, non ancora in vigore.
L’insieme normativo determinato dal coacervo degli interventi del legislatore uniforme, sebbene non indotto da un criterio sistematico, si presta comunque ad una lettura integrata, soprattutto in tema di ricostruzione della nozione di responsabilità dalle stesse disegnata, sicché ne appare giustificata una trattazione unitaria.
(Scritto tra il 2004 e il 2008)
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La responsabilità I – Il danno tanatologico e altri saggi
Aristippo di Cirene durante una tempesta mostrò di temere molto per la sua vita, talché un suo compagno di viaggio gli fece notare che era strano che un filosofo avesse paura a tal punto della morte, mentre lui, che non era un saggio, non provasse alcun timore; al che, Aristippo rispose: «Tu non hai paura perché se muori tu, muore un umile pescatore; mentre se io affogo, muore Aristippo di Cirene».
«Sarà anche vero – rispose il pescatore – ma che te ne fai della vita se poi, morti tutti, la devi passare da solo».
«Sì, ma io la passerei da solo con Aristippo di Cirene, non con l’anima di uno stupido pescatore», concluse Aristippo.
Il filosofo greco Pirrone sosteneva che tra la vita e la morte non c’è alcuna differenza. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 372 del 27 ottobre 1994, a distanza di oltre duemila anni, pare volergli dare ragione, avendo stabilito che la morte di un uomo non costituisce di per sé danno risarcibile.
E dunque, pur confutate una ad una le argomentazioni che mirano a negare aliunde la risarcibilità del danno da morte e avvalorata ampiamente la tesi favorevole, permane insistente il primitivo interrogativo: ma la privazione della vita in sé può essere considerata un danno (in senso metagiuridico) per il soggetto che l’ha subita?
Si è già visto, infatti, che anche a voler convenire che la vita è un diritto, la lesione della stessa potrebbe non comportare, comunque, alcun danno per chi l’ha sopportata. Non sembra che si possano portare giustificazioni sufficienti per poter far propendere con sicurezza per l’una o l’altra asserzione.
Su tali questioni, per vero, si qualifica un sistema giuridico anche alla luce dei valori che ne sono a fondamento e che dovrebbero ineluttabilmente orientare le scelte tanto del legislatore quanto degli interpreti del diritto.
Ebbene, se la Corte costituzionale ha operato una scelta univoca, ritenendo che la morte di un uomo non costituisce di per sé un danno risarcibile, tale assunto comunque non va «soggettivamente» generalizzato.
Sicché, se è vero che «tra la vita e la morte non vi è alcuna differenza» (come pare affermare il Giudice delle leggi, richiamandosi alle tesi del filosofo scettico Pirrone), è altrettanto vero che «dipende da chi è la persona che muore» (come potrebbe obiettarsi parafrasando Aristippo di Cirene).
(Scritto tra il 2003 e il 2008)
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Il contratto
Il principio di buona fede integra il contratto fino a contenere le circostanze essenziali presupposte, attraverso l’utilizzazione dell’equità. Ed infatti, l’art. 1374 c.c. stabilisce che «il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge e, in mancanza, secondo gli usi e l’equità». L’equità, pertanto, è immanente ad ogni contratto, cioè prevista, sebbene manchi nella lettera della pattuizione stabilita, proprio a salvaguardia delle posizioni rilevanti per i singoli contraenti.
In una prospettiva di considerazione unitaria del contratto in cui la causa si identifica col contenuto inteso in senso dinamico, è possibile dare spiegazione della rilevanza della fattispecie legandola al profilo causale e indicandola sotto il profilo descrittivo della presupposizione contrattuale, che acquista rilevanza in quanto ipotesi di difformità tra la causa concreta e la causa astratta del negozio.
In generale può avvenire, infatti, che circostanze falsamente presupposte impediscano il raggiungimento della finalità concreta che le parti si propongono. L’indagine sulla idoneità del negozio ad assolvere la funzione voluta dalle parti, però, non diviene soggettiva, ma rimane oggettiva e disancorata dalla volontà delle parti. In questi casi si può ravvisare uno stretto collegamento tra falsa presupposizione e nullità del contratto per difetto di causa, allorquando la non realizzazione del presupposto turbi l’economia del contratto.
Più precisamente, in merito allo scioglimento del vincolo negoziale va distinto il caso nel quale il presupposto già difettava ab origine dal caso, invece, in cui il presupposto viene meno nel corso della fase esecutiva del contratto. Nel primo caso sembra esatto parlare di nullità del contratto per difetto di causa. Nella seconda ipotesi, il venir meno della situazione presupposta è, invece, inquadrabile nelle vicende successive al valido sorgere del vincolo, per cui non può parlarsi di nullità del contratto, ma di scioglimento o risoluzione dello stesso per causa non imputabile alle parti. Ma in entrambi i casi, per un principio equitativo, deve essere ripristinata la situazione precedente al contratto, possibilmente con la restituzione in forma specifica e, in mancanza, con la riparazione mediante un tantundem. La sanzione della nullità, che consegue all’assorbimento del presupposto nella causa, non è evitabile o surrogabile con altro rimedio, perché, come è stato detto, in tutte le scienze, compresa quella giuridica, i corollari non si prestano ad essere né duttili né flessibili.
Se è vero, poi, che caratteristica essenziale della presupposizione sia quella di non essere tradotta in clausola ad hoc, la sua individuazione e determinazione nella struttura negoziale devono essere svelate e portate alla luce attraverso un’interpretazione del contratto condotta secondo buona fede. Ai nostri fini non interessa dissertare sul principio di buona fede, né prendere posizione sul dibattito dottrinale; basta soltanto attribuire al canone di buona fede un significato concreto, come criterio ermeneutico che renda chiare e determinate le regole, cui le parti hanno inteso attenersi nel rapporto patrimoniale che hanno suggellato.
Tali proposizioni sono condivisibili soltanto se intese nel senso che l’interpretazione va condotta con l’utilizzazione di un parametro, quello della buona fede, da intendersi in senso oggettivo e che diviene indispensabile per portare alla luce le circostanze incidenti nell’economia dell’affare, ossia per discoprire e rendere manifesto il motivo obiettivo che non ha trovato espressa collocazione nella regola contrattuale. Il procedimento ermeneutico di buona fede, quindi, consente di percepire motivi, non espressi nella regola negoziale. Il principio di buona fede nell’interpretazione del contratto non svolge, dunque, funzione creatrice, ma quella di portare alla luce, di far emergere quegli elementi che, in sé e per sé, già esistono nella struttura contrattuale.
(Scritto tra il 2004 e il 2007)
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La riservatezza III – Schemi
Samuel Warren e Louis Brandeis postulavano nel 1890 la riservatezza come il diritto ad essere lasciati soli (the right to be let alone).
Il nostro Paese ha poi aspettato il 1996 per dotarsi di una disciplina generale sulla privacy (con la ben nota legge 31 dicembre 1996, n. 675), dopo essere stato pungolato e messo alle strette dall’Unione europea con la direttiva 95/46/Ce (relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati).
Successivamente, però, dopo numerose modifiche di questa legge che hanno interessato in particolare proprio l’ambito pubblico (si pensi al d.leg. 11 maggio 1999, n. 135), il legislatore italiano ha emanato nel 2003 il nuovo Codice sulla privacy, in tal modo recuperando il tempo perduto ed anzi ponendosi all’avanguardia in questo ambito del diritto.
Va peraltro rilevato che lo stare soli può anche essere percepito come disvalore sociale: con la normativa sulla privacy non si è spezzato soltanto il nesso che legava in maniera indissolubile privacy e solitudine, ma è emersa una logica che sottolinea il momento della libertà, il cui esercizio non è soltanto condizione per lo stare solo, ma pure presupposto per lo stare insieme (colpisce, infatti, nella normativa sulla privacy, la rilevanza particolare attribuita al momento associativo, che presenta la riservatezza come una situazione strumentale non all’isolamento, bensì alla possibilità di stabilire legami sociali intensi e strutturati.
(Scritto nel 2008)
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La riservatezza II – Manuale
Nella società della informazione, i dati personali hanno assunto un ruolo importantissimo, degno, pertanto, di un’accurata attenzione e salvaguardia.
Parallelamente al progresso tecnologico che, ormai, consente la conoscibilità, la conservazione e l’elaborazione di dati, in quantità e con una velocità inimmaginabili fino a pochi anni fa, è sorta l’esigenza di proteggere la sfera privata dell’individuo ed il suo diritto alla riservatezza riconoscendogli il ruolo di proprietario delle informazioni che lo riguardano.
Questa esigenza ha dovuto fare i conti con il contesto sociale, economico e politico in cui il cittadino vive e agisce.
Qualsiasi strumento di tutela deve, quindi, garantire, costantemente nel tempo, un bilanciamento di interessi e di esigenze molto delicate provenienti tanto dall’individuo quanto dalla società.
Il diritto alla privacy è il diritto di costruire liberamente e difendere la propria sfera privata, di scegliere il proprio stile di vita senza influenze ed intromissioni indesiderate da parte di terzi.
Tutelare la privacy significa consentire al soggetto di decidere autonomamente l’ambito in cui i propri dati personali possono essere portati a conoscenza dei terzi e controllare i trattamenti a cui sono sottoposti.
(Scritto nel 2008)
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La riservatezza I – Saggi
Dal primo gennaio 2004 è entrato in vigore il nuovo codice in materia di protezione dei dati personali. Il legislatore ha raccolto in un testo unico le numerose disposizioni intervenute in materia di privacy dal lontano dicembre 1996, mese di emanazione della legge sui dati personali (l. 31 dicembre 1996, n. 675).
Con il predetto codice il legislatore ha sancito all’art. 1 che chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano in conformità alle prescrizioni previste nel codice stesso.
Ogni aspetto della vita di un individuo, infatti, è caratterizzato da un nucleo di informazioni che, se da un lato permettono di identificarlo e distinguerlo dagli altri, dall’altro, forniscono a chi ne è in possesso la chiave per accedere alla sfera più intima della sua persona.
In materia di privacy il legislatore ha inteso approntare una tutela generalizzata ad ogni soggetto, sia esso persona fisica o persona giuridica, cittadino italiano o straniero, maggiorenne o minorenne, persona che gode dei diritti politici o che a seguito di condanna ne è stata privata senza alcun tipo di discriminazione.
Per quanto concerne l’ambito della tutela, il diritto alla protezione dei dati personali sancito all’art. 1 del codice, ha un contenuto distinto rispetto al tradizionale diritto alla riservatezza. Infatti, mentre il primo si esplica come libertà positiva di esercitare un controllo sul flusso delle proprie informazioni, il secondo si intende come libertà negativa di non subire interferenze nella propria vita privata.
Questa evoluzione della tutela delle informazioni, che ha visto la nascita di un diritto alla protezione dei dati personali accanto al già esistente diritto alla riservatezza, si giustifica nel forte cambiamento della società dell’informazione che permette sempre più la facilità e la velocità di raccolta, interconnessione ed elaborazione dei dati, nonché attribuisce in maniera crescente il valore economico e strategico degli stessi all’interno dei rapporti commerciali. Si è così passato dal diritto dell’interessato ad essere lasciato solo al diritto di controllare i propri dati personali, imponendo regole di comportamento a tutti coloro che effettuano operazioni sui medesimi e dando concreta attuazione ai principi di uguaglianza e dignità sociale alla base della nostra Costituzione.
(Scritto tra il 2004 e il 2006)
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La mobilità
«Navigare necesse est, vivere non est necesse». Il motto di Pompeo Magno, impegnato nella lotta contro i pirati nel Mediterraneo e per liberare le vie di approvvigionamento del grano per Roma (divenuto poi anche il motto delle città della Lega Anseatica), testimonia la consapevolezza antica dell’importanza del mare per le sorti d’Italia.
Dalle Repubbliche marinare di Amalfi, Pisa, Genova e Venezia, alle imprese di Colombo, tale presa di coscienza si è andata corroborando, diventando il fattore determinante per la nascita di fortune enormi.
Invero il rapporto tra l’uomo e il mare è antico ed arcano e sempre fecondo. Allo stesso modo e conseguentemente il diritto marittimo ha avuto modo di nascere e svilupparsi già in età molto risalente ed accompagnare i giuristi nelle fasi di evoluzione della scienza giuridica.
Il più antico testo legislativo in materia marittima è costituito dalle leggi di Hammurabi, re di Babilonia (2285-2242 a.C.), ma ci sono anche tracce di leggi fenicie e di leggi greche e questo sebbene la navigazione è stata in ogni epoca dell’antichità regolata quasi esclusivamente dalle consuetudini.
(Scritto tra il 2003 e il 2007)
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Erasmo
Il medioevo aveva preso in consegna le sorti dell’Europa al termine della grande avventura dell’impero romano. Anzi fu proprio il medioevo a creare l’Europa, dando ai popoli subentrati nei territori già governati da Roma e a quelli autoctoni, un’unica fede, quella cristiana e un’unica patria, il rinnovato impero.
Il latino fu la lingua comune. Grazie ad esso si conservò la memoria della cultura antica e sulle sue basi se ne elaborò una originale. L’Europa divenne presto nazione.
La nobiltà (l’ordo qui pugnat), il clero (l’ordo qui orat) e il terzo stato (l’ordo qui laborat), cooperarono per il comune progresso.
Per quasi mille anni questo ordinamento aveva funzionato senza intoppi, ma alla fine del XV secolo esso mostrava segni di crisi. Il declino cominciò quando giunse al culmine la grande rinascita. Apparve sulla scena politica la borghesia, portatrice di interessi contrastanti con quelli della nobiltà e del clero. Gli scambi aumentarono, sorsero le prime industrie. La produzione crebbe e con essa la ricchezza. Le istituzioni non seppero tenere il passo della società.
Il clero e gli ordini religiosi divennero sempre più potenti e sempre più arroganti. Il papa stesso era più occupato per i suoi affari temporali che per quelli spirituali. L’opulenza fece divenire gli uomini rapaci. Nacquero dissidi. La chiesa si secolarizzava. Nelle scuole trionfò il tomismo, che esercitava le menti in discorsi vacui e completamente astratti. Il popolo sostituiva alla fede l’ostentazione della propria religiosità: pellegrinaggi, venerazioni di immagini e di reliquie, cerimonie fastose. La fede divenne un affare. Le indulgenze erano in vendita, bastava pagare per assicurarsi un posto in paradiso.
L’impero non riuscì a contenere le spinte centrifughe e le richieste di autonomia e si sfaldò. Cominciavano a nascere le monarchie nazionali. I principi passavano il loro tempo intenti a conquistare e devastare il territorio del vicino, ma per far questo depredavano e dissanguavano il proprio.
In mezzo a tutto questo si erge la figura di Erasmo.
(Scritto nel 1997)

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